根据2014年度工作计划,破产与清算专委会拟组织部分委员前往江苏、浙江考察学习当地律师同行企业破产清算业务的工作经验和成果,因多种原因,一直未能成行。后得知第六届中国破产法论坛2014年11月1—2日在北京召开,该论坛系破产领域理论与实务研讨的高端平台。每一届论坛召开,众多的学术界专家学者、法院系统法官、全国各地律师的同行都会云集论坛,共同就破产领域理论与实务问题进行深入研讨及经验交流。经向省律师协会请示,决定以该论坛为活动平台,既参加论坛研讨,又利用这一契机与各地同行座谈,进行点对点地请教和交流。2014年10月31日,省破产与清算专业委员会主任姚建带领委员邹忠平、叶菊华、李晓闵、周文、陈振环、李月红、王雷一行共8人赴京。现将有关学习考察情况报告如下:
一、学习考察概况
1、参加破产法论坛研讨
第六届中国破产法论坛主要围绕四大议题:一是“企业破产与执行程序和强制清算程序”;二是“破产程序的简易化与审判效率的提高”;三是“企业挽救程序的适用与完善”;四是“企业破产中的个人责任及个人破产立法”。与会者从理论与实务角度进行了深入的探讨,既有宏观抽象的理论研究,又有微观具体的实务操作,同时还比较借鉴国外对相关问题的规定,提出了一些有创新性的观点,彼此分享了一些成功的经验与做法。比如深圳律协制定的关于破产清算管理人、破产重整管理人、强制清算清算组、自行清算清算组、破产债权审核等五个操作指引;温州的简易破产程序模式等。
2、与参会的律师同仁交流
200多位来自于北京、深圳、上海、山东、浙江、江苏、广西等全国各地的律师汇聚一堂,就各省市破产业务的实际情况,纷纷畅谈交流了各自的办案思考及心得体会。参会委员与各位律师同仁就破产简易程序、强制清算程序、董事/高管在破产程序中的责任承担、管理人破产财产处分权的限度与责任等进行了广泛而深入地交流,这些均为我省在破产实务操作方面提供了新的宝贵经验。
3、与全国律协破产与重组专业委员会主任尹正友座谈
尹正友先生作为第六届中国破产法论坛主办方之一的中华全国律师协会破产与重组专业委员会主任在论坛上作了主题演讲。参会委员有幸与尹正友先生就各自工作实践中遇到的破产实务操作中的难点问题进行面对面的交流,交流的内容主要有:(1)债务人的出资人如对编制的债权表有异议时如何寻求权利救济;(2)房地产企业破产案的疑难问题;(3) 民营企业破产清算案中对于形式不规范的民间借贷债权如何进行审查;(4)人民法院对破产重整申请是形式审查还是实质审查;(5)破产企业欠付的劳务费、人身损害赔偿款等是否有优先受偿的权利等。
二、学习考察的主要收获
1、房地产开发企业破产管理人工作经验
房地产企业破产相比一般的企业破产,有其特殊性,需要提前谋划、考虑周详,管理人只有对这些实务层面的问题予以正确把握及有效应对,方能使整个破产工作有个满意的结局。
(1)房地产开发企业出现债务危机申请破产时,应首选破产重整,实行破产保护,尽最大可能促使房地产开发项目建设完成。否则,购房户已交钱拿不到房,势必形成群体性事件隐患,投资商背后的民间借贷所形成的巨大债务链,将给当地经济带来很大的震荡和长期的负面影响。同时,市区出现的“烂尾楼”不仅影响城市形象,更是社会资源和财富的损失。
(2)通过政府垫资或政府协助管理人融资解决应急资金。房地产项目工程完工情况不一,部分工程项目因停工存在安全隐患,启动这些应急施工如没有资金保障,根本无法进行,安全隐患就无法排除。破产企业账户普遍无存款余额,资产变现短期困难。管理人可以通过所在律师事务所向银行或社会融资或由政府直接垫资等方式筹措资金用于商品房的尾续工程施工,完成房屋交付,消除安全隐患。 (3)对房地产项目的营运事业是整体出让还是分别处置,需综合考量。
(4)新的战略投资者如何接盘,相关权利义务如何设计,亦需一并考量。
(5)购房合同、承包合同及与房地产开发相关的勘察、设计、监理合同管理人应如何处理,亦需结合个案审慎对待。
2、民营企业破产清算债权审查要点
民营企业破产清算案中,因企业财务制度不规范,法定代表人或实际控制人个人账户与公司账户常常混同使用,管理人在对债权进行实质审查时,应注意审查以下方面:
(1)债权主体是否适格。
(2)审查证明债权事实的证据材料是否客观真实有效。
(3)是否属于除斥债权。如行政、司法机关的罚款、罚金、破产受理后的利息、破产企业开办单位对破产企业未收取的管理费、承包费、已过诉讼时效的自然债权等。
(4)审查确定债权的清偿顺序。属于别除权、第一顺序、第二顺序、第三顺序中的哪一类。
(5)集资类(民间借贷)债权审查中的刑民交叉问题。
3、关联企业合并破产需把握的几大原则要件
关联企业如要实施“分别受理、合并清算、统一清偿”,需把握以下几大原则:
(1)准确判断企业之间的关联程度。可从资产、人员、业务、财务等方面是否混同作判断,同时也应防止滥用“公司法人人格独立”。中介机构出具关联及合并的审计报告,为实施合并破产清算提供决策依据。
(2)债权人、债务人均可作为申请主体,法院也可以依职权启动合并破产。
(3)合并清算方案需提交债权人会议表决通过。管理人需充分地与各债权人进行沟通交流,以便合并清算方案提交债权人会议分别表决时能获得有效通过。
(4)坚持“五个统一”,稳妥推进。在实质合并过程中,应统一管理人、统一权力机构、统一债权人会议、统一企业账目及统一评估拍卖。在这种实质合并,集中清偿模式下,需谨慎对待。因为关联企业实质合并是一种防御的、消极的、极端的使用手段,需考虑全体债权人的权益保障。 4、破产重整中债务人自行管理制度(即DIP制度)
破产法的立法目标之一,就是救活所有不应该死亡的企业,清算所有应该死亡的坏企业。企业出现了破产原因时,选择破产重整还是破产清算需要慎重考虑。重整程序中实行债务人自行管理制度应把握以下几点:
(1)明确债务人自行管理的适用条件。
(2)明确债务人与管理人各自的职责分工。
(3)建立有效的退出机制。
5、破产案件相关配套制度的完善
目前,破产法与所得税法、税收征管法、公司法、证券法等并没有进行有效衔接。据此,管理人应在破产实务中,依据法律的精神、立法原义等,在不违背法律原则的基础上创造性地开展工作。同时,建立破产扶助专项基金制度、企业破产案件审理“府院联动”机制等相关配套制度。
三、下一步工作安排
赴北京学习考察活动结束后,省律协破产与清算专业委员会及时调整了部分工作思路,通过召开主任会议,专题研究讨论专委会增补委员和2014年专委会年会的召开事宜。主任会议决定,拟于2014年12月27日-12月28日在赣州市召开2014年专委会年会,年会将借鉴北京考察学习的外地经验和成功作法,重点围绕我省新余、九江、赣州、上饶等地近期普遍爆发的房地产企业资金断裂所引发的房地产企业破产实务疑难问题及民营企业破产清算案中债权的审查问题这两大主题展开讨论。届时,专委会将依据北京考察学习的成果,并结合全体委员最终研讨意见,形成房地产企业破产实务操作和民营企业破产清算债权审查等规范性的指导意见(讨论稿),为全省律师从事相关房地产企业破产及民营企业破产清算债权审查等实务操作提供参考借鉴。
江西省律师协会破产与清算专业委员会 二O一四年十一月二十日